Términos e implicaciones de la cláusula de arrastre o ‘drag along’

En un pacto de socios, el documento que recoge las normas que regularán las relaciones entre los inversores de una startup y los emprendedores, se incluyen diferentes cláusulas para garantizar ciertas condiciones de cara a las transacciones futuras que afectarán a la compañía. Una de las más destacadas es la cláusula de arrastre, más conocida por su término inglés, drag along.

El derecho de arrastre otorga a aquellos socios que juntos reúnan la mayoría de participaciones o bien a los socios mayoritarios la potestad de forzar a los inversores minoritarios a participar en la venta de la startup, aunque estos no quisieran en un principio. Así pues, este punto del pacto de socios establece los derechos que los accionistas tendrán ante este tipo de operaciones, a pesar de que estas puedan ocurrir a varios años vista y estar protagonizadas por un comprador aún desconocido.

Desde el punto de vista de aquellos partidarios de la operación, el objetivo de estos términos es asegurar que podrán vender la empresa al completo bajo las condiciones más ventajosas sin que un inversor o un emprendedor con una participación minoritaria en la compañía bloquee el proceso. Pero la cláusula también tiene en cuenta a estos socios minoritarios, asegurando que no se verán perjudicados por la venta.

Aplicación de la cláusula drag along

Para fijar las circunstancias en las que se podrá ejercer el derecho de arrastre o drag along, deben acordarse y reflejarse en el pacto de socios una serie de puntualizaciones importantes que determinarán el marco de aplicación:

  • El tipo de transacciones en las que se hacen efectivos. La cláusula puede referirse a distintos tipos de transacciones de venta, incluidas las fusiones o la venta de la mayor parte de las participaciones de la empresa. Esto a veces se recoge bajo el término genérico de “transferencia”, que alude a la transferencia de una cantidad sustancial de las acciones y que también se utiliza para la cláusula de acompañamiento o tag along del pacto de socios.
  • El porcentaje mínimo de la empresa que deben poseer los socios mayoritarios. Lo más común es que se fije que la parte del accionariado que quiere acogerse a esta cláusula debe tener más del 50 % de las participaciones de la startup o bien dos tercios de la empresa.
  • Posibles restricciones a su aplicación. En algunos casos, puede ocurrir que se añadan condiciones extra, como un periodo de bloqueo o un mínimo precio garantizado o tasa de retorno durante un tiempo determinado antes de que pueda aplicarse la cláusula drag along. En otros acuerdos puede plantearse, incluso, que la operación se discuta en el consejo de administración. Sin embargo, esto pondría trabas y retrasaría la decisión de los socios mayoritarios.
  • Cómo debe notificarse el ejercicio de la cláusula. El pacto de socios también especifica la manera en que los socios deben comunicar al resto de los propietarios de la empresa que quieren ejercer el derecho de arrastre. En este sentido, no siempre se contempla su aplicación retroactiva (una vez realizada la venta), pero se necesita flexibilidad, por lo que es difícil estipular un plazo. De todas formas, los inversores mayoritarios deben comunicar al resto de socios información sobre las condiciones y términos de la transacción.

Distribución del valor de la venta

Otra de las cuestiones que recoge la cláusula es el procedimiento para asignar la retribución obtenida en la transacción. Normalmente, aquellos socios que tengan una parte minoritaria de la startup recibirán la misma cantidad por participación o acción recibida por los socios mayoritarios, bajo las mismas condiciones y términos, incluyendo las ganancias recibidas de cualquier ajuste de precio de la venta después de haberse cerrado esta.

El reparto de los beneficios se hace más complicado si la empresa tiene diferentes tipos de participaciones o acciones. En estos casos, el valor de la operación suele distribuirse de forma que cada propietario recibe la cantidad que habría percibido en una liquidación si el valor monetario de la compañía (considerando la cuantía de la venta) fuera distribuido proporcionalmente entre los socios.

Obligaciones de los socios

Para reducir la incertidumbre asociada a una operación futura, el pacto de socios suele recoger el tipo y el alcance de las obligaciones que aquellos inversores o emprendedores con una porción minoritaria de la empresa deben cumplir cuando otro u otros socios ejercen el derecho de arrastre o drag along. En este sentido, se distinguen tres tipos principales de condiciones: las declaraciones y garantías, los compromisos y los procedimientos de venta, que pasamos a detallar a continuación.

  • Declaraciones y garantías. Lo más común es que los socios minoritarios acepten los términos que afectan a su porción de la empresa y estén de acuerdo en asumir individualmente su parte en una posible indemnización asociada al incumplimiento de las garantías de la empresa.
  • Compromisos. Generalmente, los socios mayoritarios solicitan a los minoritarios que adquieran los mismos compromisos que ellos en la venta y tomen parte en cualquier procedimiento destinado a cerrar la transacción. Sin embargo, hay ciertos compromisos, como los de no competencia, los no consuetudinarios o aquellos que no afectan a quienes tienen una mayor proporción de la empresa, que los inversores minoritarios pueden resistirse a aceptar.
  • Proceso de venta. Los propietarios de la empresa deben considerar cómo quieren que se lleve a cabo el procedimiento de compra bajo la cláusula drag along. Establecer un marco de referencia servirá para evitar sorpresas o futuras disputas cuando llegue el momento de coordinarse y vender la compañía a un tercero. Así, los socios mayoritarios pueden exigir, por ejemplo, que se elija a un solo representante para la venta o que se distribuyan los gastos del proceso entre inversores y emprendedores según la recompensa que cada uno recibirá una vez se haga efectiva.

Interacciones con otras cláusulas

El derecho de arrastre o drag along no se diseña de manera aislada, sino que las partes deben considerar cómo pueden interaccionar con otras disposiciones del pacto de socios, como los derechos de retracto o de primera oferta. Estos obligan a los accionistas de la empresa que hayan recibido una oferta de compra de un tercero a ofrecer sus participaciones al resto de socios en las mismas condiciones antes de aceptarla.

Para beneficio de los socios mayoritarios, en una venta que se realice por la aplicación de la cláusula de arrastre no pueden ejecutarse también estas otras dos disposiciones. De hacerlo, podrían surgir obstáculos para el cierre de las compras y, por tanto, la empresa podría dejar de interesar a posibles compradores.

A la hora de negociar y diseñar la cláusula drag along, también deben revisarse las restricciones aplicadas a la transferencia de intereses de propiedad para asegurar que estas permiten efectuar los movimientos de participaciones y acciones necesarios para aplicar el derecho de arrastre.

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