¿Por qué algunas cláusulas de un pacto de socios no son inscribibles en el Registro Mercantil?

Aunque puede reportar grandes beneficios, invertir en startups es una actividad de alto riesgo, pues quienes aportan capital a una compañía en una etapa muy temprana no tienen garantías de que este vaya a tener éxito. Por esta razón, es especialmente importante fijar una serie de condiciones que rijan las relaciones tanto entre los inversores que pasan a ser socios de la compañía como entre estos y los propios emprendedores con el objetivo de proteger a los accionistas.

Para ello, existen algunos documentos y figuras jurídicas que recogen todos estos puntos y que es indispensable conocer para moverse con soltura en el ecosistema del emprendimiento. Se trata de dos en concreto: los estatutos, que definen el régimen interno de una sociedad de acuerdo a la normativa mercantil, y el pacto de socios, que se encarga de concretar algunos aspectos de vital importancia que no vienen recogidos en los primeros.

Como explicaremos a continuación, los puntos estipulados por uno y otro instrumento no siempre coinciden, pero ambos son imprescindibles para que todo funcione correctamente en la gestión de la compañía, en las operaciones futuras relacionadas con la ampliación de capital o la compraventa de acciones y en las relaciones entre los socios.

Los estatutos de una sociedad

Cuando se constituye una sociedad, deben establecerse los conocidos como estatutos sociales que regulan la estructura y funcionamiento básico de esta. Su existencia es obligatoria y su contenido está regulado por la Ley de Sociedades de Capital, que fija la necesidad de incluirlos en la escritura de constitución de la empresa y el deber de inscribirlos en el Registro Mercantil.

Según la normativa, este instrumento jurídico ha de contemplar aspectos básicos como el capital social, las participaciones o las acciones en que se divida y su valor nominal. Asimismo, deberá determinar cómo se organizará la administración de la sociedad, el número de administradores y la manera en que se deliberará y adoptarán acuerdos.

Sin embargo, puede ocurrir que los puntos recogidos por ley en los estatutos no sean suficientes para asegurar la protección de los socios. Es lo que ocurre en el caso de la inversión en startups, una actividad que implica un alto riesgo y que, por tanto, requiere la fijación de una serie de derechos y garantías extras para los inversores que quedan reflejadas en el pacto de socios.

El pacto de socios y sus cláusulas

Mientras que los estatutos sientan las bases para la constitución de una sociedad, el pacto de socios constituye un acuerdo que afecta a aquellos que han adquirido participaciones en una empresa. Su objetivo es ir un paso más allá de la ley para regular las relaciones internas entre los socios, los derechos y deberes de inversores y emprendedores, así como para marcar el camino a seguir en caso de posibles conflictos o situaciones no previstas en la normativa que puedan afectar a las partes.

La elaboración de este documento, compuesto por una serie de cláusulas, es totalmente voluntaria, su contenido no está regulado por ley —aunque esta sí establece que sus condiciones no deben ser contrarias a la normativa vigente— y vincula exclusivamente a quienes lo suscriben.

En el terreno de la inversión en startups, este instrumento cobra gran relevancia dadas las condiciones que rodean a la actividad y el riesgo al que se enfrentan los inversores. Debido a estas particularidades, algunas de sus cláusulas no figuran en los estatutos o incluso discrepan con ellos en ciertos puntos. Es por eso que no pueden inscribirse en el Registro Mercantil, un hecho que no les resta validez, aunque sí impide que puedan aplicarse a terceros.

Un ejemplo de estas cláusulas son las denominadas materias reservadas, un conjunto de puntos que estipulan que los inversores pueden participar en ciertas decisiones tomadas en el Consejo de Administración de la empresa. Tienen la potestad para, incluso, llegar a vetar alguna determinación de los emprendedores que pueda perjudicar al desarrollo de la compañía o a los socios, como aquellas relacionadas con nuevas ampliaciones de capital o situaciones de endeudamiento.

Otro ejemplo son las cláusulas para regular la transmisión de participaciones y evitar la dilución de los inversores y las relativas a la organización de la empresa, que fijan la incorporación de un socio inversor y, en el caso de The Crowd Angel, de un miembro del equipo de la plataforma en el Consejo de Administración de la startup.

Incentivos al cumplimiento

Como hemos señalado anteriormente, el pacto de socios es un acuerdo voluntario. Esta condición, unida al hecho de que algunas de las normas que recoge no están respaldadas por la ley, hace que los pactos de socios suelan incluir términos para incentivar y garantizar su cumplimiento, en la medida de lo posible.

En este sentido, pueden emplearse diferentes fórmulas, entre las que podemos encontrar los avales personales, la prenda de créditos o las cláusulas penales —que fijan una sanción económica en caso de incumplimiento—. Sin embargo, dos de las más utilizadas en el ecosistema emprendedor son la opción de venta o put option y la de compra o call option, que se usan en las cláusulas de acompañamiento (tag along) y de arrastre (drag along).

La opción de compra da a los inversores el derecho de exclusión si un socio incumple alguna cláusula del acuerdo: es decir, pueden obligarle a vender sus participaciones en la compañía a un valor sujeto a una penalización. Este término puede cumplirse, por ejemplo, si el emprendedor quiere abandonar el proyecto antes del plazo de permanencia que establece el pacto de socios. La opción de venta plantea el caso contrario: permite a los socios ejercer el derecho de separación, de forma que obligan a quien incumple el acuerdo a comprar participaciones a un precio distinto de su coste real.

Como ya hemos visto, ambos instrumentos son imprescindible para establecer unas bases y normas que garanticen una buena relación entre los emprendedores y los inversores. Es por eso que el equipo The Crowd Angel elabora exhaustivamente y de acuerdo a su experiencia los puntos que incluyen cada uno de estos acuerdos.